Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Leyes

Leyes

MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES, Resolución de 21 de noviembre de 2005, de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social
 

BOE: de 23 de noviembre de 2005, núm. 280

Instrucciones para la inclusión en el régimen general de la Seguridad Social de los abogados que mantienen relación laboral de carácter especial, en aplicación de lo previsto en la disposición adicional primera de la Ley 22/2005, de 18 de noviembre.

La Ley 22/2005, de 18 de noviembre, por la que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas comunitarias en materia de fiscalidad de productos energéticos y electricidad y del régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de estados miembros diferentes, y se regula el régimen fiscal de las aportaciones transfronterizas a fondos de pensiones en el ámbito de la Unión Europea, establece en su disposición adicional primera, apartado 1, la consideración de relación laboral de carácter especial para la prestación de servicios retribuidos por cuenta ajena de abogados dentro del ámbito de organización y dirección del titular de un despacho de abogados, individual o colectivo, consideración de la que expresamente se excluye el ejercicio de la profesión por cuenta propia, individual o colectivamente, y las colaboraciones que se concierten entre abogados cuando se mantenga la independencia de los respectivos despachos.
 

La disposición adicional referida, en su apartado 2, da un mandato al Gobierno para que en un plazo de doce meses regule mediante Real Decreto la citada relación laboral, en tanto que en el apartado 3 determina que los abogados incluidos en el ámbito de la misma sean dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social el día primero del tercer mes siguiente a la entrada en vigor de la Ley, es decir, sin supeditar dicha alta a la prevista regulación reglamentaria, a lo que se añade lo dispuesto en el último párrafo del mismo apartado 3, según el cual se considerarán válidas a todos los efectos las cotizaciones que se hubieran realizado a la Seguridad Social por los abogados afectados con anterioridad a la fecha fijada para el alta en el Régimen General de la Seguridad Social.
 

A la vista de los efectos inmediatos que en la relación jurídica de Seguridad Social tienen la relación laboral de carácter especial establecida por la Ley 22/2005, se hace necesario impartir instrucciones para su cumplimiento aunque no haya procedido a su regulación reglamentaria, por cuanto para la tramitación del alta en el Régimen General de los miembros de este colectivo ateniéndose a las previsiones de la citada disposición adicional, y en particular de su apartado 3, se requiere su delimitación respecto de quienes ejerzan la abogacía incluidos en el campo de aplicación del Régimen General pero sin mantener relación laboral de carácter especial, por lo que su alta en el mencionado Régimen no está sujeta a los condicionantes temporales que la cita Ley establece.
 

A este respecto, la expresada falta de desarrollo reglamentario suscita algunas incertidumbres en orden al encuadramiento en el sistema, las cuales sólo cabe por el momento despejar aplicando las normas generales en la materia del ordenamiento de la Seguridad Social, si bien con la referencia de los artículos 27 y 28 del Estatuto General de la Abogacía Española, aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, los cuales regulan las diversas fórmulas para el ejercicio de la profesión de abogado.
En este sentido, en relación con estos dos últimos preceptos, debe señalarse que una de las posibles fórmulas para el ejercicio colectivo de la profesión, según el artículo 28.1 del Real Decreto 658/2001, es mediante la constitución de una sociedad mercantil, y cuando tal sociedad sea de tipo capitalista el artículo 97.2.a) de la Ley General de la Seguridad Social (en redacción dada por la Ley 50/1998, de 30 de diciembre) expresamente incluye en el régimen General de la Seguridad Social a los "socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas, aun cuando sean miembros del órgano de administración, si el desempeño del cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni poseen su control en los términos establecidos en el apartado 1 de la disposición adicional vigésima séptima de la presente Ley", de lo que debe deducirse que, se estime o no incluidos a los socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas en la relación laboral de carácter especial establecida por la Ley 22/2005, lo cierto es que su encuadramiento en el Régimen General se ha producido con independencia de dicha circunstancia, por disposición expresa del artículo 97.2.1) de la Ley General de la Seguridad Social citado, por lo que no debe regir para ellos la fecha fijada para inclusión el el Régimen General.
 

En otro orden de cosas, también conviene aclarar algunos extremos en cuanto a las condiciones del encuadramiento del colectivo en el Régimen General, una de ellas el grupo de cotización, el cual, por tratarse en todo caso de licenciados universitarios que ejercen en calidad de tales, habrá de ser el Grupo primero, en tanto que otro de los elementos a determinar es el epígrafe de tarifa de primara aplicable a la cotización a la Seguridad Social por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, que no puede ser otro, lógicamente, que el mismo que corresponda a los abogados que ejercen la profesión en régimen laboral común. Asimismo conviene precisar que la obligación de cotizar se extiende igualmente con respecto a desempleo, Fogasa y formación profesional.
Una cuestión a considerar en cuanto a la validez de las cotizaciones anteriores a la fecha determinada para inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social es que, puesto que la Ley no distingue, deben reputarse válidas a todos los efectos las cotizaciones efectuadas tanto al Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos como al citado Régimen General (únicos en los que ha cabido estimar procedentes el alta de estos trabajadores) en cualquier momento anterior a dicha fecha, pero siempre que responda a servicios efectivos constitutivos de una relación laboral de carácter especial, y ello aun cuando al día determinado por la Ley para el alta en el Régimen General hayan dejado de prestarse tales servicios.
 

Conviene puntualizar, además, pues la Ley 22/2005 no lo aclara, que las cotizaciones efectuadas antes del día 1 de febrero de 2006 se regirán por la normativa de aquel régimen de los mencionados en que hayan sido ingresadas, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de lo dispuesto sobre cómputo recíproco de cotizaciones entre distintos regímenes cuando sea preciso para el reconocimiento de prestaciones. No obstante, en los supuestos en que se haya optado por la integración en la Mutualidad de Previsión del Colegio Profesional como alternativa para el alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, las cotizaciones efectuadas no podrán surtir efecto alguno dentro del Sistema de la Seguridad Social, como es norma general, toda vez que se trata de entidades ajenas al sistema.
Por otra parte, puesto que la Ley 22/2005 declara válidas a todos los efectos tales cotizaciones, debe entenderse que han de recibir el tratamiento propio de las cotizaciones que han sido ingresadas por trabajadores correctamente afiliados y en alta en el respectivo régimen, por lo que no cabe su reintegro a los interesados, ni de oficio ni a instancia de éstos, en la eventualidad de que pudiera ser solicitada en concepto de ingresos indebidos.
 

En cuanto a las condiciones para la formalización del alta en el Régimen General en la fecha prevista, dada la amplitud del período transcurrido desde la entrada en vigor de la Ley 22/2005, no parece necesario efectuar acomodación alguna a fin de flexibilizar las normas generales, ya que se estima que los interesados disponen de tiempo suficiente para tener conocimiento de sus obligaciones y de recabar la documentación necesaria al efecto, de manera que tal formalización deberá atenerse a los trámites y plazos establecidos por el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, con la única salvedad de que para aquellos que hayan iniciado la prestación de servicios antes de la fecha fijada por la Ley deberá comunicarse el alta antes de ese día, toda vez que no sirve para ellos el término de referencia reglamentario, que es el "inicio de la prestación de servicios". Asimismo se hace preciso establecer el criterio que ha de seguirse cuando la actividad como abogado se inicie una vez haya ya entrado en vigor la previsión legal en cuestión. Por otra parte, tendrá la consideración de empresario el titular del despacho de abogados, individual o colectivo, para el cual el abogado ejerza la actividad, como la propia Ley determina.
No parece necesario, sin embargo, exigir comunicación alguna cuando el trabajador en la fecha fijada por la Ley para el alta en el Régimen General ya esté incluido en el mismo en razón de la actividad de abogado calificable de relación laboral de carácter especial y no se haya producido variación alguna en los datos que debe proporcional a a Tesorería General de la Seguridad Social.
 

Por todo ello, esta Dirección General, en el ejercicio de las atribuciones que tiene conferidas por el Real Decreto 1600/2004, de 2 de julio, de desarrollo de la estructura orgánica básica del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, resuelve:
 

Primero. Delimitación del colectivo de abogados encuadrables en el Régimen General de la Seguridad Social por mantener una relación laboral de carácter especial en el ejercicio de su profesión.- A los solos efectos de su inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social en cumplimiento de lo previsto en la disposición adicional primera de la Ley 22/2005, de 18 de noviembre, se estimarán sujetos a relación laboral de carácter especial quienes ejerzan la abogacía para un despacho de abogados, individual o colectivo, con carácter retribuido, por cuenta ajena y bajo la dirección del titular.
A fin de dar cumplimiento a lo previsto en el párrafo anterior, se entenderá por despacho colectivo el compuesto exclusivamente por dos o más abogados en ejercicio agrupados bajo cualquier forma lícita en derecho, incluidas las sociedades mercantiles, cuyo único objeto sea el ejercicio profesional de la abogacía y reúna todas las condiciones exigidas en el artículo 28 del Estatuto General de la Abogacía, aprobado por el Real Decreto 658/2001, de 22 de junio.

Segundo.- Abogados incluidos en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social a quienes no afecta la disposición adicional primera de la Ley 22/2005.- El ejercicio de la abogacía da lugar a la inclusión del trabajador en el Régimen General de la Seguridad Social, sin que sea de aplicación la disposición adicional primera de la Ley 22/2005, en los siguientes supuestos:
 

1. Cuando se prestan servicios por cuenta ajena en las condiciones previstas por el artículo 1.1 del Texto Refundo de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y el empresario no sea el titular, individual o colectivo, de un despacho de abogados, tal como viene éste caracterizado por el artículo 28 del citado Estatuto General de la Abogacía.
2. Cuando se trate de titulares o socios de un despacho de abogados que haya adoptado la forma de sociedad mercantil capitalista y ejerza la abogacía en condiciones que determinen su inclusión en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social, de conformidad con el artículo 97.2.a) de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la disposición adicional vigésima séptima del mismo texto legal.
3. En el caso de despachos colectivos de abogados constituidos como sociedad mercantil capitalista, quienes vienieran ejerciendo el cargo de administradores en las condiciones previstas por el artículo 97.2 k) de la Ley General de la Seguridad Social y actuasen simultáneamente como abogados por cuenta de la sociedad, se debe entender que están incluidos en el Régimen General como asimilados a trabajadores por cuenta ajena a causa de su actividad como administradores, con independencia de las relaciones jurídicas que se puedan derivar de su actividad como abogados en el seno de la sociedad.
 

Tercero.- Validez de las cotizaciones anteriores al 1 de febrero de 2006.

1. Se reputarán válidas a todos los efectos las cotizaciones que hayan podido efectuarse antes del 1 de febrero de 2006 al Régimen General o al Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos cuando correspondan a servicios efectivos de abogacía en las condiciones que, a tenor de la disposición adicional primera de la Ley 22/2005, son determinantes de la relación laboral de carácter especial, no siendo preciso para su validez que en la fecha fijada por dicha Ley para el alta en el Régimen General el trabajador se encuentre prestando servicios en las expresadas condiciones.
2. En ningún caso se procederá al reintegro a los interesados en concepto de ingresos indebidos, ya sea de oficio o a solicitud de aquéllos, de las cotizaciones que hayan sido efectuadas al sistema de la Seguridad Social antes del día 1 de febrero de 2006, en razón del ejercicio de la abogacía en las condiciones aludidas en el apartado anterior.
3. La validez de estas cotizaciones será la que corresponda según las normas del régimen en que hayan sido ingresadas, sin perjuicio de que para el reconocimiento de prestaciones se aplique la normativa sobre cómputo recíproco de cotizaciones entre distintos regímenes.
4. Las cotizaciones satisfechas a la Mutualidad de Previsión del Colegio Profesional, cuando se haya optado por la integración en la misma como alternativa al alta en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, no surtirá efecto alguno en el sistema de la Seguridad Social.
 

Cuarto. Formalización del alta en el Régimen General de la Seguridad Social.- Cuando se vinieran prestando servicios como abogado, en las condiciones previstas por la disposición adicional primera de la Ley 22/2005, antes de la entrada en vigor de la misma, el alta en el Régimen General de la Seguridad Social, que tendrá efectos el día 1 de febrero de 2006, deberá ser solicitada con anterioridad a esta fecha, rigiéndose en lo restante por el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 84/1996, de 26 de mayo.
Cuando la actividad del abogado se inicie con posterioridad a la fecha de publicación de la presente Resolución en el "Boletín Oficial del Estado", el alta en el Régimen General de la Seguridad Social será exigible desde el día en que se inicie la actividad, debiendo ser formalizada en los términos y condiciones previstos en el Reglamento General citado en el párrafo anterior.
Las obligaciones del empresario serán asumidas por el titular, individual o colectivo, del despacho de abogados para el que el trabajador ejerza la abogacía.
 

Quinto. Cotización.- La cotización de los abogados sujetos a relación laboral de carácter especial se someterá a las normas generales de cotización del Régimen General, a cuyo efecto quedarán comprendidos en el Grupo primero de dicho Régimen, aplicándose a efectos de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales el mismo tipo que corresponda a quienes ejerzan la abogacía mediante relación laboral común. Asimismo quedarán sujetos a la obligación de cotizar por desempleo, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional.

Madrid, 21 de noviembre de 2005.- El Director General, Miguel Angel Díaz Peña.

Sres. Directores Generales del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social e Interventor General de la Seguridad Social.

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