15.3. Desplazamiento a España de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional

Los empresarios deben garantizar a sus trabajadores, desplazados temporalmente a España en el marco de una prestación de servicios transnacional, las condiciones mínimas de trabajo vigentes en España, cualquiera que sea la legislación aplicable al contrato de trabajo.

¿A qué empresas afecta?

A las empresas establecidas en un Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado signatario del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo que desplacen temporalmente a sus trabajadores a España en el marco de una prestación de servicios transnacional.

Se excluyen los desplazamientos del personal navegante de empresas de la Marina mercante y los desplazamientos producidos por actividades formativas que no respondan a una prestación de servicios de carácter transnacional.

¿Qué desplazamientos transnacionales de trabajadores están afectados?

El desplazamiento temporal a España de un trabajador de cualquier nacionalidad, siempre que exista una relación laboral con su empresa durante ese período en alguno de los siguientes supuestos:

• El desplazamiento de un trabajador por cuenta y bajo la dirección de su empresa, en ejecución de un contrato celebrado entre ésta y una empresa española con sede en España o que ejerza su actividad en España.
• El desplazamiento de un trabajador a un centro de trabajo de la propia empresa o de otra del grupo de que forme parte.
• El desplazamiento de un trabajador por parte de una empresa de trabajo temporal para su puesta a disposición de una empresa usuaria que esté establecida o que ejerza su actividad en España.

Obligaciones de los empresarios

Los trabajadores afectados en sus desplazamientos tendrán garantizado por su empresa, cualquiera que sea la legislación aplicable a su contrato de trabajo, las condiciones de trabajo previstas por la legislación laboral española, tanto las contenidas en las disposiciones legales o reglamentarias del Estado como en los convenios colectivos y laudos arbitrales aplicables en el lugar y en el sector o rama de actividad de que se trate, relativas a:

• Jornada laboral, horas extraordinarias, trabajo nocturno y a turnos, descanso semanal, fiestas y permisos.
• Vacaciones anuales, salvo que los desplazamientos no excedan de ocho días y sean efectuados por empresas que no sean de trabajo temporal.
• Cuantía del salario, salvo en los desplazamientos que no excedan de ocho días y sean efectuados por empresas que no sean de trabajo temporal.
  • Durante desplazamientos de más de ocho días tendrán garantizado el salario, fijado en su cuantía mínima por las disposiciones legales o reglamentarias del Estado, o establecido por convenio colectivo, aplicable en el lugar y en el sector o rama de la actividad de que se trate para el grupo o categoría profesional correspondiente a la prestación del trabajador desplazado, incluyendo en él el salario base y los complementos salariales, gratificaciones extraordinarias y, en su caso, la retribución correspondiente a horas extraordinarias y complementarias y trabajo nocturno, y sin descontar de dicha cuantía mínima los tributos, pagos a cuenta y cotizaciones a la Seguridad Social a cargo del trabajador.
    A efectos de comparar la cuantía del salario que corresponda al trabajador desplazado conforme a la legislación aplicable a su contrato de trabajo y la garantizada por la legislación española, se incluirán también en dicha cuantía los complementos abonados al trabajador correspondientes al desplazamiento, pero no aquellos que se abonen como reembolso de los gastos originados por el mismo, como manutención, alojamiento o gastos de viaje.
  • La remuneración de los trabajadores contratados por empresas de trabajo temporal para ser cedidos a empresas usuarias comprenderá todas las retribuciones económicas, fijas o variables, establecidas para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria. Deberá incluir, en todo caso, la parte proporcional correspondiente al descanso semanal, las pagas extraordinarias, los festivos y las vacaciones. Será responsabilidad de la empresa usuaria la cuantificación de las percepciones finales del trabajador y, a tal efecto, dicha empresa usuaria deberá consignar las retribuciones mencionadas en el contrato de puesta a disposición del trabajador.
• La igualdad de trato y la no discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, edad dentro de los límites legalmente marcados, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa, lengua o discapacidad siempre que no impidan el desempeño del trabajo de que se trate; así como la no discriminación de los trabajadores temporales y a tiempo parcial.
• El trabajo de menores.
• Derecho de huelga, reunión y libre sindicación.
• La prevención de riesgos laborales, incluidas las normas sobre protección de maternidad, y de los menores.
• El respeto a la intimidad y dignidad de los trabajadores, comprendida la protección frente a ofensas verbales, o físicas de naturaleza sexual.
• Los trabajadores contratados por empresas de trabajo temporal para ser cedidos a empresas usuarias, tendrán derecho durante el periodo de prestación de servicios en las mismas a la aplicación de las condiciones esenciales de trabajo y empleo en los mismos términos que les corresponderían de haber sido contratados directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto de trabajo (ver apartado 4.3).
  La aplicación de estas condiciones de trabajo a los trabajadores desplazados se entenderá sin perjuicio de la aplicación de condiciones de trabajo más favorables derivadas de lo dispuesto en la legislación aplicable a su contrato de trabajo, en los convenios colectivos o en los contratos individuales de trabajo.

En el caso de que los trabajadores desplazados sean nacionales de Estados que no sean miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, deberán estar autorizados a trabajar en el país de origen del desplazamiento pero no es necesario que se provean de un nuevo permiso de trabajo para trabajar en España.

Por otra parte estos empresarios tienen obligación de comparecer y aportar documentos, para justificar el cumplimiento de la ley, incluida la documentación acreditativa de la válida constitución de la empresa:

• A requerimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en la oficina pública designada al efecto.
• Además, durante el período de desplazamiento, deberán tener disponibles, en el centro de trabajo o en formato digital para su consulta inmediata, entre otros, los siguientes documentos:
  
  a) Contratos de trabajo o documentos de información al trabajador sobre elementos esenciales del contrato de trabajo ( art. 5 R.D. 1659/1998).
  b) Recibos de salario de cada trabajador y los comprobantes del pago de salarios a cada trabajador.
  c) Registros horarios que se hayan efectuado , con la indicación del comienzo, el final y la duración de la jornada de trabajo diaria.
  d) Documento que acredite la autorización para trabajar de los nacionales de terceros países conforme a la legislación del Estado de establecimiento.
   
• Concluido el desplazamiento, deberán aportar los documentos anteriores cuando sean requeridos para ello por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
• Están obligados a notificar por escrito a la Autoridad Laboral, en los términos que reglamentariamente se determine, los daños para la salud de los trabajadores desplazados que se hubieran producido con ocasión o por consecuencia del trabajo que se ejecute en España.
  
  La documentación a la que se refieren los apartados anteriores deberá presentarse traducida al castellano o a las lenguas cooficiales de los territorios donde se vaya a prestar los servicios

Comunicación del desplazamiento

La empresa, antes de su inicio y con independencia de su duración, comunicará a la Autoridad Laboral competente por razón del territorio donde se vayan a prestar los servicios el desplazamiento de los trabajadores. La comunicación se hará por medios electrónicos, en el modo que se determine reglamentariamente, a través del registro electrónico central que se establecerá al efecto por el Ministerio de Empleo de acuerdo con las Comunidades Autónomas ( los protocolos de colaboración garantizará la intercomunicación y el establecimiento efectovo en el plazo de seis meses, tras la entrada en vigor del mandato). La comunicación contendrá  los siguientes datos:

• Identificación de la empresa que desplaza al trabajador, con su domicilio y número de identificación fiscal.
• Datos personales y profesionales de los trabajadores desplazados.
• Identificación de la empresa/empresas y en su caso centro/centros de trabajo, donde prestarán servicios los trabajadores desplazados.
• Fecha de inicio y duración prevista del desplazamiento.
• Determinación de la prestación de servicios que el trabajador va a desarrollar en España, con indicación del tipo de desplazamiento a efectuar.
• Datos identificativos y de contacto de una persona física o jurídica presente en España, como representante designada por la empresa a efectos de enlace con las autoridades competentes españolas y para el envío y recepción de documentos o notificaciones.
• Datos identificativos y de contacto de una persona que pueda actuar en España en representación de la empresa en los procedimientos de información y consulta de los trabajadores, y negociación, que afecten a los trabajadores desplazados a España.

Salvo que la empresa sea de trabajo temporal, no será necesaria la comunicación del desplazamiento si la duración de éste es inferior a ocho días.

Si la empresa que desplaza a los trabajadores a España es una empresa de trabajo temporal, deberá incluir en la comunicación, además:

• Acreditación de que reúne los requisitos legales exigidos en su país para la puesta  a disposición de otra empresa usuaria, con carácter temporal, de los trabajadores por ella contratada. 
• Asimismo precisará las necesidades temporales de la empresa usuaria para ser cubiertas por el contrato de puesta a disposición.

Acciones en materia de inspección

La Autoridad Laboral pondrá en conocimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y de la Agencia Estatal de Administración Tributaria las comunicaciones de desplazamiento que hubiera recibido.

A la Inspección de Trabajo y Seguridad Social le corresponde la vigilancia y cumplimiento de las obligaciones impuestas a los empresarios que desplazan a sus trabajadores a España. Dichos empresarios deberán comparecer a su requerimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para aportar la documentación que se les exija y deberán cumplir, de igual modo, cualquier otra obligación en materia de comunicación, información o declaración de actividades que deban efectuar a las Administraciones públicas. Los incumplimientos serán sancionados conforme a lo dispuesto en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y  Sanciones en el Orden Social.

Al objeto de aplicar y garantizar el cumplimiento de la normativa en materia de  desplazamiento de trabajadores, las autoridades competentes realizarán una evaluación global de elementos fácticos que servirá de ayuda en la comprobación y control del cumplimiento de los requisitos para el desplazamiento. Estos elementos son indicativos y, por consiguiente, no pueden considerarse de forma aislada. Se consideran elementos fácticos a tener en cuenta, en particular:

• Algunos elementos objetivos a tener en cuenta, en cuanto a si una empresa que desplaza trabajadores a España desarrolla en el  Estado miembro de establecimiento actividades sustantivas:

a) El lugar donde la empresa tiene su domicilio social y su sede administrativa, ocupa espacio de oficina, paga sus impuestos y cotizaciones a la Seguridad Social y, si procede, posee una licencia profesional o está registrada en las cámaras de comercio o en los colegios profesionales pertinentes, de acuerdo con la normativa nacional;

b) el lugar donde contrata a los trabajadores desplazados y el lugar desde el que les desplaza;

c) el derecho aplicable a los contratos que celebra la empresa con sus trabajadores, por un lado, y con sus clientes, por otro;

d) el lugar donde la empresa realiza su actividad empresarial fundamental y donde emplea personal administrativo;

e) el número de contratos celebrados y el volumen de negocios efectuado por la empresa en el Estado miembro de establecimiento, teniendo en cuenta la situación específica de, entre otras, las empresas pequeñas y medianas y las empresas de reciente creación.

• Algunos elementos objetivos a tener en cuenta, en cuanto a si un trabajador desplazado temporalmente a España desempeña normalmente su trabajo en otro Estado miembro, pueden incluirse los siguientes:

a) Si el trabajo se realiza en España durante un período limitado de tiempo;

b) la fecha de inicio del desplazamiento;

c) el Estado miembro en el que, o desde el que, el trabajador desplazado a España suele desempeñar su trabajo, de acuerdo con el Reglamento (CE) núm. 593/2008 (Roma I) o con el Convenio de Roma;

d) si el trabajador desplazado regresa o está previsto que vuelva a trabajar en el Estado miembro desde el que se desplaza, una vez terminado el trabajo o prestados los servicios para los que fue desplazado a España;

e) si el empleador proporciona el viaje, la manutención o el alojamiento del trabajador al que desplaza o reembolsa esos gastos,y, de ser así, de qué forma los proporciona o cómo los reembolsa;

f) los períodos previos en que el puesto haya sido ocupado por el mismo o por otro trabajador desplazado.

La ausencia de alguno o varios de los elementos fácticos anteriores no excluye necesariamente que la situación pueda ser considerada un desplazamiento real. La valoración de estos elementos deberá adaptarse a cada caso particular y tener en cuenta las peculiaridades de la situación.

Los elementos a los que se refieren los apartados anteriores pueden ser tenidos igualmente en cuenta por las autoridades competentes para determinar si una persona desplazada entra dentro de la definición de     “trabajador desplazado”, a cuyo efecto deberán guiarse, entre otros elementos, por los hechos relacionados con el desempeño del trabajo, la subordinación y la remuneración  del trabajador, independiente de como haya caracterizado las partes su relación en e contrato o acuerdo de otro tipo que hubieran suscrito.

Cooperación con las Administraciones públicas de otros Estados en materia de información e inspección.

La autoridad laboral y la Inspección de» Trabajo y Seguridad Social podrán recabar la cooperación y asistencia necesarias para el ejercicio de sus competencias a las  Administraciones públicas de otros Estados miembros de la Unión Europea o de Estados signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Y, asimismo, prestarán la cooperación y asistencia que les pudiera ser recabada.

A estos efectos y a los del reconocimiento y asistencia mutuos en la notificación y ejecución transfronteriza de sanciones administrativas por incumplimientos de la normativa de desplazamiento de trabajadores, se entenderá por:

"Autoridad peticionaria": la autoridad competente de un Estado miembro que realiza la petición de ayuda, información, notificación o cobro de una sanción o una multa.

"Autoridad receptora de la petición”: la autoridad competente de un Estado miembro a la que se dirige la petición de ayuda, información, notificación o cobro de una sanción o una multa.

La cooperación y asistencia consistirán, en particular, en formular y en responder a peticiones justificadas de información respecto al desplazamiento de trabajadores en el marco de prestaciones de servicios transnacionales, incluido los casos de abuso manifiesto y de actividades transnacionales presuntamente ilegales. Y podrá incluir también el envío y notificación de documentos. Esta cooperación y asistencia administrativa se prestarán gratuitamente.

La autoridad laboral española pondrá en conocimiento de los órganos competentes de las Administraciones públicas de otros Estados miembros de la Unión Europea o de Estados signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo las infracciones administrativas cometidas en España por las empresas establecidas en tales Estados con ocasión del desplazamiento de sus trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional.

El tratamiento de datos personales se realizará en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

Órgano competente en materia de información

En primer lugar, en el sitio web del Ministerio de Empleo y Seguridad Social hay una página web en español y en inglés con información detallada sobre el desplazamiento de trabajadores:
http://www.empleo.gob.es/es/sec_trabajo/debes_saber/desplazamiento-trabajadores/index.htm
http://www.empleo.gob.es/es/sec_trabajo/debes_saber/desplazamiento-trabajadores-eng/index.htm

Esta página web contiene información sobre la Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional, modificada en parte por el Real Decreto-ley 9/2017, que transponen al ordenamiento jurídico español, respectivamente la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 1996 sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios y la Directiva 2014/67/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a la garantía de cumplimiento de la Directiva 96/71/CE, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, y por la que se modifica el Reglamento (UE) no 1024/2012 relativo a la cooperación administrativa a través del Sistema de Información del Mercado Interior ("Reglamento  IMI").

 En todo caso la Autoridad Laboral del territorio donde se vayan a prestar los servicios en España es el órgano competente para informar sobre las condiciones de trabajo que deben garantizar las em-presas que desplacen a sus trabajadores a España en el marco de una prestación de servicios transnacional, y ello con independencia de que esas condiciones de trabajo sobre las que deban informar estén contenidas en disposiciones legales o reglamentarias del Estado o en convenios colectivos o laudos arbitrales aplicables en el lugar y en el sector o rama de actividad de que se trate.

Esta Autoridad Laboral atenderá las peticiones de información que sean formuladas por los órganos de información de otros Estados miembros de la Unión Europea o del EEE, por las empresas que vayan a desplazar trabajadores a España o las asociaciones que las representen, por los destinatarios de la prestación de servicios transnacional o las asociaciones que los representen y por los propios trabajadores desplazados o que vayan a serlo u otros órganos que los representen; asimismo, podrá trasladar a los órganos competentes para informar en otros Estados, las peticiones de información solicitadas por empresas españolas que quieran conocer qué condiciones de trabajo deben respetar cuando estén interesadas en desplazar a un trabajador a ese Estado.

En España, el órgano competente para facilitar la información es la Autoridad Laboral de la Comunidad Autónoma donde se vayan a prestar los servicios, salvo en el caso de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla en que las competencias corresponden a las Áreas Funcionales de Trabajo e Inmigración de las Delegaciones del Gobierno respectivas.

En caso de duda sobre la Autoridad Laboral competente pueden canalizarse las peticiones de información a través de la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social.